在商標申請駁回復審案件中，判斷商標近似時是否應考慮訴爭商標的知名度？

在圍繞第17165442號“ESI及圖”商標（下稱訴爭商標）展開的駁回復審糾紛一案中，北京市高級人民法院日前在終審判決中針對這一問題給出了答案。法院指出，在商標申請駁回復審案件中，商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性。

據此，法院終審駁回北京藝佰聯(lián)騰電子科技有限公司（下稱藝佰聯(lián)騰公司）上訴，商標評審委員會（下稱商評委）駁回訴爭商標注冊申請的復審決定最終得以維持。

據了解，訴爭商標由藝佰聯(lián)騰公司于2015年6月提出注冊申請，指定使用在計算機鍵盤、計算機存儲裝置、計算機、可下載的音樂文件等第9類商品上。

經審查，商標局于2016年8月作出商標駁回通知，認為訴爭商標與第3028960號“EST及圖”商標（下稱引證商標一）、第G983677號“ESI ACQUISITION,INC”商標（下稱引證商標二）構成使用在類似商品上的近似商標，據此決定駁回訴爭商標的注冊申請。

藝佰聯(lián)騰公司不服商標局所作駁回決定，于2016年9月向商評委提出復審申請。

2017年4月，商評委作出復審決定認為，訴爭商標的主要認讀部分“ESI”與引證商標一的主要認讀部分“EST”的字母構成相近，僅存在一個字母之差，與引證商標二的字母構成相同，訴爭商標與引證商標一、引證商標二構成近似商標，且訴爭商標指定使用商品與引證商標一、引證商標二核定使用商品屬于類似商品，訴爭商標與引證商標一、引證商標二構成使用在類似商品上的近似商標。據此，商評委決定對訴爭商標的注冊申請予以駁回。

藝佰聯(lián)騰公司不服商評委所作復審決定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟。

根據了解，在該案一審審理期間，引證商標二因連續(xù)3年不使用在全部商品上已被撤銷，并公布在2017年8月6日第1562期注冊商標撤銷公告上。

北京知識產權法院經審理認為，訴爭商標與引證商標一共同使用在類似商品上，容易導致相關公眾產生混淆誤認，已構成使用類似商品上的近似商標。引證商標二因連續(xù)3年不使用已被撤銷，不再構成訴爭商標獲準注冊的在先權利障礙，基于情勢變更原則，商評委作出的復審決定所認定事實部分發(fā)生變化，但對判定商標標志近似的其他事實及審理標準沒有影響，不影響決定結論。據此，法院一審判決駁回藝佰聯(lián)騰公司的訴訟請求。

藝佰聯(lián)騰公司不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴，主張訴爭商標與引證商標一不構成近似商標，而且訴爭商標經藝佰聯(lián)騰公司的宣傳推廣，已具有一定的影響和知名度，與引證商標一共存不會導致相關公眾產生混淆誤認。

經審理，北京市高級人民法院認為，訴爭商標與引證商標一的文字僅相差一個字母，字形相近，均無固定含義，已構成近似商標，二者共同使用在類似商品上，容易導致相關公眾產生混淆誤認，已構成使用在類似商品上的近似商標。同時，商標申請駁回復審案件為單方程序，引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，因而有關引證商標知名度的證據在該程序中無法得以出示，在缺乏對訴爭商標特別是引證商標知名度進行充分舉證和辯論的情況下，商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性，藝佰聯(lián)騰公司提交的證據均為單方證據，且不足以證明訴爭商標在指定商品上經使用已可與引證商標一相區(qū)分。

綜上，北京市高級人民法院判決駁回藝佰聯(lián)騰公司上訴，維持一審判決。