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[關(guān)鍵詞]商標(biāo)行政司法

如何保護(hù)商標(biāo)權(quán)？“單軌制”的司法保護(hù)在世界各國被廣泛采用，即由法院判決商標(biāo)侵權(quán)案件，并責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任的保護(hù)模式。但我國商標(biāo)法規(guī)定了行政保護(hù)和司法保護(hù)并行的“雙軌制”保護(hù)模式。應(yīng)該說，這一具有中國特色的制度在打擊假冒注冊商標(biāo)、制止商標(biāo)侵權(quán)、有效保護(hù)我國注冊商標(biāo)專用權(quán)等方面發(fā)揮了巨大作用。不久前訪問中國的世界知識產(chǎn)權(quán)組織官員在目睹了這一制度的成就，特別是其行政保護(hù)后，對此非常贊賞，并認(rèn)為“中國的這一經(jīng)驗值得向世界傳播”。那么“雙軌制”保護(hù)模式與“單線制”保護(hù)模式相比有什么特點呢？它的魅力在哪里？另外，這個系統(tǒng)在哪些方面還有缺陷和不足需要改進(jìn)？商標(biāo)法最近的這些修改，對于這一制度能否如我們所期待的那樣走出國門走向世界，具有重大的現(xiàn)實意義。

一、商標(biāo)權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)的含義和特點

“商標(biāo)權(quán)的行政司法保護(hù)”又稱“商標(biāo)侵權(quán)的行政司法處理”。從法律責(zé)任來看，也可以稱之為“商標(biāo)侵權(quán)的行政民事責(zé)任”。其中，所謂“商標(biāo)權(quán)的行政保護(hù)”，是指國家商標(biāo)行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)，依照《商標(biāo)法》的規(guī)定，責(zé)令商標(biāo)侵權(quán)人停止侵權(quán)、賠償損失、實施處罰的行政執(zhí)法活動(看似形式上也有請求，但歸根結(jié)底還是要看職權(quán))?！吧虡?biāo)權(quán)的司法保護(hù)”可以分為狹義和廣義。狹義的“司法保護(hù)”是指人民法院適用民事訴訟程序，根據(jù)民法和商標(biāo)法的規(guī)定審理商標(biāo)侵權(quán)案件(包括強制執(zhí)行)，責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)民事法律責(zé)任，從而保護(hù)商標(biāo)所有人合法權(quán)益的訴訟活動。廣義的“司法保護(hù)”不僅包括狹義的“司法保護(hù)”，還包括處理商標(biāo)犯罪的刑事審判活動和監(jiān)督商標(biāo)行政執(zhí)法的行政訴訟活動。本文所指的“司法保護(hù)”主要是指狹義的“司法保護(hù)”。

與“單軌制”相比，“雙軌制”保護(hù)模式的獨特之處在于商標(biāo)權(quán)行政保護(hù)模式的出現(xiàn)。它的出現(xiàn)并不僅僅是簡單的增加一種保護(hù)方式，因為它帶來了自身的特點，并且在與司法保護(hù)的互動和協(xié)調(diào)過程中，必然會產(chǎn)生一些新的特點與二者相結(jié)合，而這兩個特點共同構(gòu)成了“雙軌制”保護(hù)模式的“中國特色”。為了更清晰、更深入地理解“雙軌制”保護(hù)模式的主要特征，有必要首先分析商標(biāo)權(quán)行政保護(hù)與商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的主要區(qū)別:

(a)性質(zhì)不同:這是兩者的根本區(qū)別。行政保護(hù)的重點是維護(hù)商標(biāo)使用的正常秩序。一旦發(fā)現(xiàn)違反者，將以國家名義責(zé)令改正，并給予相應(yīng)處罰。是一種基于權(quán)威的主動保護(hù)；司法保護(hù)是一種應(yīng)請求的被動保護(hù)，遵循“不告知不理睬”的原則，要求商標(biāo)所有人在采取措施前主動向司法機關(guān)尋求救濟。這種本質(zhì)區(qū)別的根源在于對商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的不同理解和爭論。行政保護(hù)的理論基礎(chǔ)之一是“將商標(biāo)權(quán)公開”；第二種是承認(rèn)商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，同時強調(diào)行政機關(guān)對維護(hù)商標(biāo)正常使用秩序負(fù)有不可推卸的義務(wù)，因此主張行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。司法保護(hù)真正落實了Trips規(guī)定的“承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的原則，將商標(biāo)權(quán)視為完全的私權(quán)。其使用、利益、處分完全取決于商標(biāo)所有人自己，國家不應(yīng)隨便干預(yù)。

正是由于上述兩者的本質(zhì)區(qū)別，在司法保護(hù)無能為力的情況下，行政保護(hù)顯示出其獨特的優(yōu)勢。比如，根據(jù)法律規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的一般使用許可人不能因主體資格不匹配而提起侵權(quán)訴訟，但如果一般使用許可人轉(zhuǎn)而向行政機關(guān)舉報，尋求行政保護(hù)，也可以達(dá)到停止侵權(quán)的目的，達(dá)到同樣的目的，避免理論上的癥結(jié)。

(2)不同的價值取向:行政保護(hù)注重效率，措施相對直接、快捷、有力，程序相對簡單，這是其優(yōu)勢；然而，沒有程序的保障，就難以保證真正公平的實現(xiàn)，這也是其不足之處。司法保護(hù)的目標(biāo)公正合理，有相對完善的程序。美中不足的是冗長的訴訟和缺乏效率。

(3)法律依據(jù)不同:除商標(biāo)法外，行政保護(hù)主要依據(jù)行政處罰法和相關(guān)工商行政管理法規(guī)；司法保護(hù)在商標(biāo)法之外，民法及其原則是其主要法律淵源。

(4)不同措施:行政保護(hù)措施包括責(zé)令停止侵權(quán)、責(zé)令賠償損失和罰款等。，一旦它們被制作出來，它們就會被實現(xiàn)。即使在行政訴訟期間，一般也不停止執(zhí)行。司法保護(hù)措施僅限于責(zé)令停止侵害、賠禮道歉、賠償損失，無權(quán)處以罰款。因此，從侵權(quán)人的最終責(zé)任來看，僅承擔(dān)司法保護(hù)中的民事賠償責(zé)任，不涉及懲罰性內(nèi)容。在行政保護(hù)中，除了向商標(biāo)所有人支付賠償外，還必須接受國家給予的處罰，即侵權(quán)人必須承擔(dān)更大的經(jīng)濟責(zé)任。因此，行政保護(hù)措施的影響大于司法保護(hù)。

綜上所述，行政保護(hù)是一種基于權(quán)力的、主動的、高效的、強有力的保護(hù)方式。司法保護(hù)是一種相對更為公平合理的更注重權(quán)利人意志的保護(hù)方式；這兩個方面共同構(gòu)成了“雙軌體制”保護(hù)模式的兩個特點:一是主動保護(hù)和被動保護(hù)相結(jié)合；第二，兼顧效率和公平。

正是由于“雙軌制”保護(hù)模式的上述特點，為我國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)創(chuàng)造了良好的條件:一方面，商標(biāo)所有人可以像國外一樣尋求司法救濟，并不遜色；另一方面，他也可以從行政機關(guān)得到額外的積極照顧。在侵權(quán)事實清楚、證據(jù)充分的情況下，商標(biāo)所有人可以選擇更高效的行政保護(hù)方式；在復(fù)雜的商標(biāo)糾紛中，法院最終會做出公正的判決。

二、我國商標(biāo)保護(hù)“雙軌制”的缺陷和不足

維權(quán)的方式自然是越多越好。但是，只要存在一種以上的保護(hù)方式，就必然會出現(xiàn)如何協(xié)調(diào)幾種不同保護(hù)方式的問題，商標(biāo)權(quán)的行政保護(hù)和司法保護(hù)也不例外。目前，我國“雙軌制度”的缺陷和不足主要與兩個問題有關(guān):一是兩種保護(hù)方式在管轄問題上的沖突；第二，兩種保護(hù)方式的聯(lián)系不明確。

(a)行政保護(hù)和司法保護(hù)在管轄問題上的沖突

我國《商標(biāo)法》第三十九條第一款規(guī)定:“有本法第三十條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以請求縣級以上工商行政管理部門處理，……”第二款規(guī)定:“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院提起訴訟。”正是這一規(guī)定決定了我國商標(biāo)保護(hù)的“雙軌制”。正是因為這一規(guī)定，容易產(chǎn)生兩種保護(hù)方式同時或先后涉及同一案件，甚至處理方式不同的矛盾。無論是行政保護(hù)還是司法保護(hù)，都存在“一事不再理”的原則，即行政保護(hù)和司法保護(hù)不能分別對待同一侵權(quán)行為。為了解決這一矛盾，國家工商行政管理局于1994年11月22日發(fā)布了《關(guān)于實施商標(biāo)法及其實施細(xì)則若干問題的通知》，從行政角度規(guī)定了如何協(xié)調(diào)工商和法院在受理案件中的分工:“當(dāng)事人可以自愿選擇向人民法院起訴，也可以向工商行政管理部門投訴商標(biāo)侵權(quán)糾紛。當(dāng)事人先向人民法院起訴的，工商行政管理部門不再受理。但是，有下列情形之一的，可以受理:①工商行政管理部門向人民法院提起訴訟；2 .行為人對社會經(jīng)濟秩序造成損害而未受相應(yīng)處罰或者人民法院只審理侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的糾紛?！?997年9月，最高人民法院提出《關(guān)于審理商標(biāo)爭議案件若干問題的規(guī)定》草案，也從司法角度提出了傾向性意見，即注冊商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人已經(jīng)向工商行政管理部門提出商標(biāo)侵權(quán)申訴的，人民法院在工商行政管理部門調(diào)查期間，不受理就同一事實向人民法院提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟。該意見符合民事訴訟法的立案原則。

這里還有一個問題，就是應(yīng)該如何適用責(zé)令停止侵權(quán)的制裁？由于具有民事責(zé)任和行政責(zé)任的雙重性質(zhì)，行政機關(guān)作出責(zé)令停止侵權(quán)的行政強制措施時，人民法院在民事訴訟中不應(yīng)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)，而應(yīng)直接作出賠償損失的判決。因為前者本身是可以強制執(zhí)行的。同樣，人民法院裁定侵權(quán)人停止侵權(quán)后，行政機關(guān)也不應(yīng)重復(fù)裁定停止侵權(quán)的決定。在目前的實踐中，由工商局責(zé)令停止侵權(quán)并罰款，再由人民法院責(zé)令停止侵權(quán)并賠償損失是不合適的。

(二)行政保護(hù)與司法保護(hù)在銜接上的模糊問題

中國《商標(biāo)法》第三十九條第一款規(guī)定:“...當(dāng)事人對工商行政管理部門停止侵害、處以罰款的決定不服的，可以在接到通知之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！薄渡虡?biāo)法實施細(xì)則》第四十三條第三款還規(guī)定:“工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)被侵權(quán)人的請求，責(zé)令侵權(quán)人賠償損失。當(dāng)事人不服的，可以向人民法院提起訴訟?！睋?jù)此，商標(biāo)行政保護(hù)的三大措施(責(zé)令停止侵權(quán)、罰款、責(zé)令賠償損失)實際上是有司法保護(hù)(廣義上)作為后盾的。但是，行政保護(hù)和司法保護(hù)怎么銜接呢？向人民法院提起的訴訟是民事訴訟還是行政訴訟？商標(biāo)法沒有具體規(guī)定，給實踐帶來困難。筆者將對此單獨討論。

1.好吧。罰款是行政處罰的一種，屬于具體行政行為。毫無疑問，對其提起的訴訟是行政訴訟，不應(yīng)該有異議。

2.責(zé)令停止侵權(quán)。對于責(zé)令停止侵權(quán)的性質(zhì)存在爭議。一種觀點認(rèn)為是行政調(diào)解行為，是民事責(zé)任的一種形式。因此，當(dāng)事人對工商行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、賠償被侵權(quán)人經(jīng)濟損失的決定不服的，人民法院應(yīng)當(dāng)以原爭議當(dāng)事人為當(dāng)事人，作為商標(biāo)侵權(quán)民事糾紛案件受理。這是最高人民法院所持的觀點。國家工商行政管理局對最高人民法院上述意見的態(tài)度是，根據(jù)《行政處罰法》、《行政訴訟法》等法律法規(guī)，責(zé)令停止侵害是具體行政行為，對此提起的訴訟應(yīng)當(dāng)是行政訴訟。筆者認(rèn)為，如上所述，責(zé)令停止侵權(quán)是一種具有雙重性質(zhì)的行為，不同的實施機關(guān)做出的這種行為的性質(zhì)是不同的。行政機關(guān)依職權(quán)作出責(zé)令停止侵權(quán)的決定，是一種具體的行政行為。另外，從《商標(biāo)法》第三十九條的規(guī)定來看，”...期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行?！币部梢灶嵉关?zé)令停止侵權(quán)的具體行政行為的性質(zhì)。因此，筆者贊同國家工商行政管理局的意見，即不服停止侵害令的當(dāng)事人提起的訴訟，應(yīng)納入行政訴訟范疇。

3.責(zé)令賠償損失。在責(zé)令賠償損失的性質(zhì)上也存在嚴(yán)重分歧。最高人民法院認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)將該訴訟作為民事案件審理。但是，1994年11月22日發(fā)布的《國家工商行政管理局關(guān)于實施商標(biāo)法及其實施細(xì)則若干問題的通知》規(guī)定，根據(jù)《商標(biāo)法》第三十九條和《實施細(xì)則》第四十三條以及最高人民法院《關(guān)于實施中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見(試行)》“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)進(jìn)行賠償， 可以向人民法院提起行政訴訟”，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令侵權(quán)人賠償侵權(quán)人的損失，屬于行政行為。 當(dāng)事人不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。此外，國家工商行政管理局商標(biāo)局在答復(fù)最高法院征求意見稿時也認(rèn)為，根據(jù)最高法院《關(guān)于實施行政訴訟法若干問題的意見(試行)》，對賠償不服的屬于行政訴訟范圍。如果屬于民事訴訟，建議將第二款修改為“當(dāng)事人不服工商行政管理部門責(zé)令被侵權(quán)人賠償經(jīng)濟損失的決定的案件”。筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)以原糾紛雙方為當(dāng)事人，將訴訟作為民事案件審理。原因如下:

(一)認(rèn)為責(zé)令賠償損失是具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)具有強制執(zhí)行權(quán)?！渡虡?biāo)法》規(guī)定工商行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行，但沒有提到責(zé)令賠償損失的問題。國務(wù)院批準(zhǔn)的《商標(biāo)法實施細(xì)則》第四十三條、第四十四條對如何申請人民法院強制執(zhí)行，以制止侵權(quán)和罰款有更為具體的規(guī)定，但也沒有也不能說明損失賠償可以申請人民法院強制執(zhí)行。雖然國家工商行政管理局在1994年11月22日的通知第五條中有規(guī)定，但責(zé)令停止侵權(quán)、罰款、賠償損失的決定，可以申請法院強制執(zhí)行。但這個《通知》就法律淵源而言，頂多是一個部門規(guī)章，其效力自然無法與《商標(biāo)法》相提并論。因此，在沒有法律依據(jù)或者法律法規(guī)有沖突的情況下，行政機關(guān)責(zé)令賠償損失的決定不能申請法院強制執(zhí)行。更有甚者，《最高法院關(guān)于實施行政訴訟法若干問題的意見(試行)》被《關(guān)于實施行政訴訟法若干問題的解釋》所取代，取消了對行政機關(guān)作出的賠償裁定可以提起行政訴訟的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，責(zé)令賠償損失不是具體的行政行為。

(2)如果認(rèn)為責(zé)令賠償損失是具體行政行為，屬于什么具體行政行為？可以肯定的是，不是行政處罰。在行政訴訟中，人民法院只有權(quán)變更明顯不公正的行政處罰，其他類型的行政訴訟應(yīng)當(dāng)維持或者撤銷。假設(shè)當(dāng)事人不服具體的損失賠償金額提起行政訴訟，人民法院對此類案件如何處理處于兩難境地。一方面侵權(quán)事實存在，責(zé)令賠償損失無可非議。從這個角度看，應(yīng)該維持，不能撤銷；另一方面，賠償金額明顯錯誤，維持顯然不公平，但人民法院無權(quán)變更。如果是民事案件，人民法院可以輕松處理，可以充分保護(hù)雙方的合法權(quán)益。

(3)賠償損失是民法通則規(guī)定的一種民事責(zé)任方式。其適用的前提是侵權(quán)人侵害商標(biāo)所有人(不是國家)的合法權(quán)益，造成實際損失。而且，遭受實際損失的不是行政機關(guān)或者它所代表的國家，而是商標(biāo)所有人。這里的基本法律關(guān)系是權(quán)利人與侵權(quán)人平等主體之間的民事法律關(guān)系。行政機關(guān)賠償損失的命令，充其量是一種行政調(diào)解行為。當(dāng)事人不服向人民法院提起訴訟的，人民法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。

(4)將對損失賠償提起的訴訟作為民事訴訟受理，也符合國際公約的精神?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Trips)第49條規(guī)定，當(dāng)行政程序用于確認(rèn)案件的是非和命令任何民事補救時，行政程序應(yīng)符合與本節(jié)規(guī)定基本相同的原則。這一規(guī)定至少包括兩層含義:一是Trips要求以行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)遵循與司法保護(hù)相同的原則；2.Trips認(rèn)為，行政手段保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的主要措施仍屬于民事救濟性質(zhì)。既然判令賠償損失就是判令民事救濟，那么針對它的訴訟當(dāng)然應(yīng)該是民事訴訟。

綜上，不服行政機關(guān)責(zé)令停止侵害、罰款決定的當(dāng)事人提起的訴訟，應(yīng)當(dāng)是行政訴訟；當(dāng)事人對行政機關(guān)責(zé)令賠償損失的決定不服的，由當(dāng)事人提起的訴訟為民事訴訟。建議在近期的商標(biāo)法修改中明確這些問題。

關(guān)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，司法處理與行政處理并行的方法在我國實踐中尚屬首例，但在國際知識產(chǎn)權(quán)理論研究中已不再是新的課題，國際知識產(chǎn)權(quán)公約中也不乏相關(guān)的參考和原則。例如，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之三第(1)款規(guī)定，本聯(lián)盟所有國家承諾采取適當(dāng)?shù)姆裳a救措施，為本聯(lián)盟其他國家的國民有效制止第9條、第10條和第10條之二提到的所有行為。第(2)條還規(guī)定，本聯(lián)盟各國承諾采取措施，允許不違反本國法律的聯(lián)合會和協(xié)會存在，并代表感興趣的工業(yè)家、生產(chǎn)者和商人向法院或行政機關(guān)提出申訴，以制止第9條、第10條和第10條之二所述的行為，在該國要求保護(hù)的法律允許該國的聯(lián)合會和協(xié)會提出申訴的范圍內(nèi)。除《巴黎公約》外，在世界上影響較大的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips)第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”的第二節(jié)“行政和民事程序及救濟”中有更詳細(xì)的規(guī)定。由于篇幅有限，在此不再贅述。總之，“雙軌制”保護(hù)模式的經(jīng)驗已經(jīng)向世界傳播，現(xiàn)在可以找到國際法的基礎(chǔ)。我們應(yīng)該在實踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗，逐步完善這一制度，努力最大限度地保護(hù)商標(biāo)權(quán)，為世界商標(biāo)法的發(fā)展做出自己的貢獻(xiàn)。