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【摘要】商標的形式是符號，但只有被稱為市場信譽的符號才是商標。商標法的目的是保護市場信譽，而不是虛擬空的符號。中國存在嚴重的符號圈地現(xiàn)象。所謂“符號圈地”，即以商標權的名義，實行符號壟斷。主要有兩種表現(xiàn):1。注冊中的符號圈地；2.權利行使中的象征性圈地。中國商標救濟制度的四大缺陷是縱容象征性圈地的制度根源:1 .過分迷信商標注冊的效力；2.過度漠視商標使用的有效性；3.符號價值的錯誤估計；4.“商標使用”和“符號使用”的混淆。只有重塑商標權的救濟制度，才能真正遏制符號圈地。

[關鍵詞]商標符號外殼浮雕

[鄭文]

一、商標和符號

根據(jù)知識產(chǎn)權法理論，知識產(chǎn)權是知識成果權和商業(yè)標志權的總和。這種帶有列舉痕跡的定義留下了一個邏輯問題:為什么要將這兩種權利合二為一，命名為“知識產(chǎn)權”？商業(yè)標記和智力成果有本質(zhì)的區(qū)別。前者受法律保護，沒有任何智力要求(如獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性)，其價值并不來源于自身智力。換句話說，為什么一個非智力成果和一個智力成果在同一個轄區(qū)趨同？答案在于商標和智力成果都是符號。對于財產(chǎn)制度來說，最有價值的因素是財產(chǎn)的形式。相似的性質(zhì)形式導致相似的使用性質(zhì)的行為，相似的行為可以適用于相似的規(guī)范[1]。由于智力成果和商標在形式上是相似的，支配智力成果和商標的行為可以適用于相似的規(guī)范，這些規(guī)范組裝成統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法。

人類的智力成果在形式上表現(xiàn)為符號，符號是人工創(chuàng)造的具有參照功能的信號。所謂人類創(chuàng)造，就是在自然世界之外構建符號世界的行為。正如卡西爾所說:“在語言、宗教、藝術和科學中，人類所能做的就是構建自己的宇宙——一個符號化的宇宙，使人類的經(jīng)驗能夠被他理解和解釋、聯(lián)系和組織、整合和概括。...人類的知識就其本質(zhì)而言是符號知識?！盵2]顯然，商標既是標志，也是符號。常見的符號形式是商標和知識成果屬于知識產(chǎn)權客體的邏輯依據(jù)。商標的構成要素，無論是文字、顏色、線條、聲音還是作品，在形式上都表現(xiàn)為“符號的外觀”。

但商標和智力成果看似不同，各自發(fā)揮著不同的符號功能。符號有兩個基本功能。一個是指稱功能。這個意義上的符號等于符號，符號的存在是為了代表另一個東西。這就是符號的初始作用。例如，“小橋”指的是交通設施。二是創(chuàng)造功能，符號可以組合構建新的形態(tài)，比如“粉色記憶”，并不是指任何事實狀態(tài)。商標不是一個一般的符號，而是一個始終起著參照作用的符號。它的價值總是來自于所指對象的來源——商品或服務。因此，商標的符號形式本身沒有獨立的價值。智力成果是一種具有獨立價值的符號形式，不再服務于任何參照物，就像蘇珊？蘭格說，藝術符號是“一種有些特殊的符號，因為它具有符號的某些功能，但它并不具有符號的所有功能，特別是它不能作為一種純粹的符號來代替另一種東西，它也可以與存在于自身之外的其他東西相聯(lián)系”[3。智力成果的符號獲得了獨立，而商標的符號永遠不可能獨立，一旦獨立于商業(yè)信譽，就毫無價值。

綜上所述，商標的“形”是一種符號，商標的“神”是隱藏在符號背后的商業(yè)信譽。如果一個符號不作為商品或服務原產(chǎn)地的代表而存在，它就不是商標。

二、符號圈地現(xiàn)象

所謂符號圈地現(xiàn)象，就是以商標權的名義進行符號壟斷的行為。這是近年來中國日益增長的現(xiàn)象。符號圈地主要有兩種形式:一是利用商標權取得的注冊制度，將一個符號注冊為“商標”，但沒有真實的使用意圖，然后憑借符號壟斷向他人主張“權利”，可以稱之為“注冊中的符號圈地”。例如，在全國蓬勃發(fā)展的“商標超市”中出售的商標大多是注冊銷售的虛擬空符號，從未真正與商品或服務相結合。第二，商標所有人將商標權的范圍擴大到“符號權”。只要他人使用與自己商標相同的符號，無論使用是否屬于商標意義，都主張他人“侵權”。這種類型可以稱為“行使權利的象征性圈地”。比如，Xoceco電子公司在電視機上注冊了“chdtv”商標，“hdtv”是“高清電視”的英文縮寫，長虹電器公司在電視機包裝盒上標注“hdtv ready”，Xoceco公司起訴侵權。顯然，長虹公司用符號“高清電視”取其本義——高清電視。此時的符號“hdtv”并不是Xoceco口碑的身雙，所以不是商標。Xoceco主張所謂的權利，理由是“hdtv”符號的形狀與其商標“chdtv”的形狀相似。事實上，Xoceco擴大了商標權，壟斷了“hdtv”符號。

目前越來越多的象征性圈地行為結合了以上兩種類型的特點，即選擇商業(yè)活動中常用的一種符號作為商標進行注冊，注冊的目的不是為了使用，而是以“商標權”的名義阻礙他人正常使用。這種行為具有以上兩種類型的特點:1。注冊的目的不是為了使用，所以符號從未獲得商標的本質(zhì)；2.阻礙他人使用簡單符號，他人的行為不構成商標使用，“商標權”人也無理主張“權利”。因此，既有注冊圈地，也有行使權利圈地。

無論什么樣的象征性圈地行為，都扭曲了商標制度的功能。社會付出巨大的立法、司法、執(zhí)法成本，不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業(yè)信譽。符號圈地現(xiàn)象的興起導致一些企業(yè)不致力于建立市場聲譽，而是在符號選擇上投機取巧。一方面是圈地人的微利(唯一的成本是商標注冊費)，另一方面是誠實用戶的清白。就像英國圈地運動時期的“羊吃人”現(xiàn)象一樣，“符號吃企業(yè)”的惡果也是在符號圈地下出現(xiàn)的。追求利益是人的共性。以象征性圈地的手段謀取利益成為“中國的奇怪現(xiàn)狀”，必然有其獨特的制度土壤。法律界每個人都有完善制度的義務。諷刺人性的弱點是遠遠不夠的。要把制度完善到“移位”。

誠然，立法缺陷和認知障礙是符號圈地現(xiàn)象的兩大根源。所謂立法缺陷，是指我國過于寬松的注冊主義，注冊人無需實際使用商標或者證明自己有實際使用商標的意圖就可以申請注冊，所以將符號括起來是非常容易且廉價的。同時，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)對違反誠實信用原則的搶注缺乏靈活的禁止條款，僅規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人已有的在先權利，也不得搶先注冊他人已經(jīng)使用并具有一定影響力的商標”。目前，一些專業(yè)的符號圈地業(yè)主爭相在小城鎮(zhèn)注冊小而著名的未注冊商標，受害者很難證明自己有一定的影響力。有些注冊行為明顯違反誠實信用原則(例如注冊人與實際使用人有特殊聯(lián)系，注冊人知道他人先使用過)，但可能不符合“具有一定影響力”的條件。另外，《商標法》沒有規(guī)定在先使用權，使得符號圈地人與誠實用戶之間的較量往往以圈地人的勝利而告終。因此，立法缺陷是“注冊中的符號圈地”的重要制度根源。

認知障礙是“權利行使中的象征性圈地”的重要來源。如前所述，商標的形式是符號，商標與純符號的關系只能借助一定的抽象思維能力來把握。人們在感情中很容易將符號與商標混淆，商標所有人看到一個符號與自己的商標相似，就會誤認為別人使用了自己的商標。非專業(yè)人士很難區(qū)分什么是“商標使用”。雖然不乏權利的有意擴張，但認知障礙是導致“權利行使中的符號圈地”的重要原因。

然而，立法和認知并不是本文的重點。立法的修改不是一天的工作，認識的進步也不是一蹴而就的事情。本文的思路是:如何通過完善商標權的救濟制度來遏制符號圈地現(xiàn)象。沒有救濟，就沒有權利。不把“商標保護”誤認為“符號保護”，就會讓符號圈地人意識到自己的圈地是無利可圖的，就會降低他們的圈地熱情。因此，通過完善商標權的救濟制度，一方面可以彌補立法的不足，另一方面可以引導商標所有人正確認識自己的權利范圍，這是治理符號圈地最接近的方式。

三、商標權救濟制度的誤區(qū):鼓勵象征性圈地

(一)過分迷信商標注冊的效力

商標權是民事權利，商標注冊是一種公開的權利取得方式，具有較高的公信力。所以對于注冊商標，首先要推定其權利有效。但這并不意味著注冊商標權的效力是不容置疑的，所有推定的權利效力都可以被推翻。如果有明顯證據(jù)證明商標注冊是惡意的，可以推翻商標權的公信力。日本學者認為，如果一個商標被惡意注冊，“沒有實質(zhì)性的理由認為只有在該商標被注冊的情況下才應該給予法律保護，因為這種權利的行使顯然是權利的濫用”[4]。而且商標注冊的審查主要集中在商標的符號構成是否合法，大量的違法原因在審查階段是無法檢驗的。因此，商標注冊的公信力是有限的，主要證明力僅限于“商標的符號構成合法”，至于商標注冊是否侵犯在先權利或違反誠實信用原則，在審查階段難以查明，因此注冊本身無法得到保障。總之，商標注冊并不是合法性的絕對證明。然而，我國司法和執(zhí)法機關往往將注冊商標權誤解為“行政機關授予的權利”，認為其效力不容置疑，都應受到“保護”。根據(jù)一項調(diào)查，一家公司專門注冊與他人使用的未注冊商標相似的商標。該公司聲稱:“一旦我們拿到商標注冊證，我們將根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定向工商部門舉報。對方侵權基本上是警告的問題。”[5]權利救濟部門對登記效力的迷信，再加上寬松的登記條件，無疑會吸引更多的人以登記的方式在圈地上簽名，甚至會助長更多隱藏的惡意登記行為。登記制度的初衷是為了加強權利的穩(wěn)定性，減少權利沖突。然而，由于權利救濟機構的誤讀，登記成為惡意圈地人的“洗錢程序”。

遺憾的是，中國最高人民法院在批復中提出了這樣一個原則:“告知原告向有關行政機關申請?zhí)幚碜陨虡藢Ｓ脵嗉m紛，人民法院不予受理?！比绻麅蓚€注冊商標客觀上可能造成混淆，注冊人是善意注冊的，雙方都沒有過錯，法院不應認定侵權，注冊機關出于保護消費者的目的撤銷一方注冊是合理的。但是，如果一個注冊人有明顯的惡意，其注冊行為本身就構成侵權，那么法院為什么不給予救濟？本函確立的原則，拖延了合法權利人獲得救濟的程序，使“登記”成為部分惡意當事人的保護傘，無疑會吸引更多的登記圈地行為。

(二)過度漠視商標使用的效力

賦予一個符號以商標本質(zhì)的是實用。在不斷的商業(yè)使用中，消費者逐漸將一個符號與特定商品或服務的來源聯(lián)系起來，使該符號真正成長為一個商標。然而，在救濟程序中，司法機關往往過度使用和重新登記。

在“山西房山縣老傳統(tǒng)公司訴山西興化村汾酒公司”一案中，①原告在白酒上注冊了“佳佳”商標，但從未實際使用過。在注冊之前，被告已經(jīng)生產(chǎn)了北方品牌“佳佳九”，原被告已經(jīng)協(xié)商了合資合作。原告申請注冊的商標在符號構成上與被告實際使用的商標基本相同，原告主張被告銷售“佳佳九”的行為侵犯了其商標權。從原被告的交往歷史和原告的注冊商標與被告使用的商標的一致性來看，不難看出原告的注冊明顯是惡意的。原告只進行象征性圈地，被告誠實使用商標。正是被告的生產(chǎn)和銷售使“家家戶戶”真正成為一個商標。如何權衡兩者的利益，結合商標法保護市場聲譽的立法目的，不難做出取舍。但一審判決赫然寫道:“商標的使用不一定產(chǎn)生商標專用權，商標只有在注冊后才能受到保護?！笨梢韵胂筮@句話會如何誘導象征性的圈地。

(三)符號價值的誤判

《商標法》第五十六條規(guī)定:“侵犯商標專用權的賠償金額，是侵權人在侵權期間獲得的利益，或者被侵權人在侵權期間遭受的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理費用?！痹谒痉▽嵺`中，商標所有人往往很難直接證明自己的損失，因此按照侵權人的利益計算賠償是一種常見的方法。但該條款預設的“商標”是實體意義上的商標，體現(xiàn)的是市場信譽。只有這樣才能推定侵權人借用了商標所有人的名譽，侵權人的收益被權利人損失。如果注冊人的商標從未被實際使用過，而只是空的符號，則不能推定侵權人的收益為權利人所失。在我國的司法實踐中，我們往往不區(qū)分符號價值和商標價值，以侵權人的利益為賠償依據(jù)。既然符號可以得到與商標同樣的保護，那么人們熱衷于通過注冊的方式將符號封閉起來也就不足為奇了。顯然，這種救濟原則“會鼓勵人們注冊和囤積大量商標，等待他人侵犯自己的商標權并收取利潤，這顯然與商標法保護商標權的主旨大相徑庭”[6]。

(4)“商標使用”與“符號使用”的混淆

對于“權利行使中的符號圈地”，現(xiàn)有的權利救濟制度也起到了推波助瀾的作用。原因是一些執(zhí)法、司法機關不承認什么是“商標使用”，將合法的符號使用視為侵權，使得符號壟斷得到制度的支持。寶潔公司訴上海晨軒智能科技發(fā)展公司案就是一個典型的案例②。原告在洗滌產(chǎn)品上注冊了“保障”商標。被告是一家生產(chǎn)安全產(chǎn)品的企業(yè)，注冊了“保障”域名。com。cn”。法院認定，被告的注冊是使用原告的馳名商標，構成不正當競爭。由此可見，法院首先認定符號“保障”為商標?！氨Ｕ稀笔且粋€有意義的英文單詞，意思是“安全注意事項”。除了特定的商品之外,“保障”只是一個詞。生產(chǎn)安全產(chǎn)品的企業(yè)選擇“保障”作為自己的域名，是一種非常自然合理的商業(yè)選擇，在競爭中沒有什么“不公平”。判決書指出:“在被告晨熙公司申請將‘保障’注冊為其三級域名之前，其在‘保障’本身并不享有任何合法權益。相反，被告應當知道，原告的‘保障’注冊商標在市場上享有良好的聲譽和廣泛的知名度?！边@句話充分說明了符號和商標的混淆。對于“保障”的象征意義，沒有人享有“合法權益”。享有“良好聲譽和廣泛知名度”，是“保障措施”的商標含義，而被告使用的是“保障措施”的象征意義，所以原告的商標馳名與被告的象征使用無關。法院的判決實際上支持了原告象征性的圈地行為，將原告的權利客體從商標改為“保障”二字。

可以看出，在我國現(xiàn)有的商標權救濟制度下，注冊商標優(yōu)于真實商標，符號價值等于商標價值，商標權等于符號壟斷，這是鼓勵符號圈地的制度土壤。

第四，商標權救濟制度的完善:遏制象征性圈地

(一)正確解釋登記的效力

商標注冊不能視為權利有效性的絕對證明，而是權利有效性的初步證明。商標注冊的可信度要根據(jù)商標審查的內(nèi)容來判斷。對于復審中的商標標志構成的合法性、與注冊在先商標的區(qū)別和相似性等關鍵檢驗項目，可以認定其具有較高的可信度。對于商標審查中難以查證的事項，不能推定注冊的公信力，如注冊是否侵犯商標權以外的在先權利，是否違反誠實信用原則等。如果有足夠的證據(jù)表明注冊是惡意的，司法機關可以直接認定注冊本身構成不正當競爭，不能使商標注冊成為惡意競爭者規(guī)避法律的工具。一切違反誠實經(jīng)營習慣的行為都構成不正當競爭，司法機關要有系統(tǒng)的思維習慣，把整個立法體系作為一個整體?！渡虡朔ā肺疵鞔_列舉的惡意注冊行為，可以適用《反不正當競爭法》的基本原則或《民法通則》予以制止。有的司法機關太死板，只會援引商標法第三十一條來認定惡意搶注。如果域名搶注商標不符合本條規(guī)定的“已經(jīng)使用并具有一定影響力”，那就無可奈何了。所謂“眾所周知”，目的是為了證明搶注者的“知情”。通過具體接觸知道別人的商標不也是“知道”嗎？司法的僵化只是惡意投機者的福音。

(二)注重實際使用的效益

在救濟程序中，應注意保護商標的實質(zhì)和實際使用中產(chǎn)生的利益。未使用的注冊商標與實際使用的商標發(fā)生沖突的，應當首先判斷注冊是否是善意的，防止惡意圈地人通過注冊制度侵占他人利益。如果注冊人和用戶雙方都是善意的，就要考慮使用的程度是否足以讓消費者識別來源，尤其是實際使用的時間。我們不能因為符號相似就貿(mào)然命令善意用戶停止使用。如果注冊人和用戶都是善意的，但客觀上可能在消費者中造成混淆，可以考慮要求用戶附加適當?shù)膮^(qū)分標記。

總之，如果當事人已經(jīng)通過善意使用確立了市場聲譽，裁判應當特別注意維護聲譽利益，采取最不震撼的方式解決利益沖突，而不是簡單地根據(jù)是否登記來確定保護方案。即使爭議的符號在符號構成上相似，只要是通過使用獲得的差異，就應該允許兩者并存，不應該因為“標準”而丟棄“原本”。

(3)合理的損害估計

由于我國并不要求商標注冊時實際使用，雖然商標實際上是一種符號，但只要是善意注冊的，仍然受法律保護。他人未經(jīng)許可使用該商標的，構成侵權。但在確定損害賠償時，不能盲目以侵權人的利潤作為計算依據(jù)。未實際使用的商標沒有真正的市場利益，他人獲得的市場利益不能推定為商標所有人的損失。但非法使用他人商標節(jié)省了獨立設計成本或許可費，構成不當?shù)美Ｒ虼?，更合理的救濟方式?“商標所有人有權要求侵權人按照不當?shù)美颠€合理的商標許可費?！盵6]值得注意的是，此時的“商標許可費”應該與商標設計費相比較，而不是與已經(jīng)建立了真實市場信譽的商標許可費相比較，用戶獲得的利潤不應視為“不當?shù)美?。這種許可費本質(zhì)上是“符號許可費”，類似于智力成果的價值，即符號形式本身的價值，而不是真正的商標價值。

(4)區(qū)分“商標使用”和“符號使用”

“權利行使中的象征性圈地”有相當一部分不是故意的，實際上是由于認知障礙。但是對于專業(yè)的權利救濟機構來說，混淆“商標使用”和“符號使用”是不可避免的。如果救濟機構能夠做出正確的判決，判決本身就可以成為一種教育工具，讓商標所有人逐漸認識到自己的權利范圍。區(qū)分“商標使用”和“符號使用”，必須深刻理解商標的概念，記住商標之后必須有“商業(yè)導向”——市場信譽。如果使用的符號在消費者眼中與商品或服務的原產(chǎn)地無關，那么使用的對象就是簡單的符號而不是商標。

動詞 （verb的縮寫）結論

象征性圈地的奇怪現(xiàn)狀雖然反映了人性不誠實的一面，但也有縱容人性劣根性的制度根源。商標權救濟制度的重構可以使人們認識到商標的價值來源于使用，投機性的圈地所有者一定不能傷害誠實的使用者，未使用商標的救濟是有限的，商標權絕不是象征性的壟斷。