摘要:未注冊的馳名商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)的范疇，但在法律保護方面與注冊的馳名商標(biāo)有很大的不同。對未注冊馳名商標(biāo)的保護是正當(dāng)?shù)?，符合商?biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的立法意圖，體現(xiàn)了法律上的公平正義精神，有利于制止不正當(dāng)競爭。未注冊馳名商標(biāo)在理論和實踐中存在許多需要澄清的問題，如未注冊馳名商標(biāo)是否可以因使用而獲得商標(biāo)權(quán)。從立法層面來看，未注冊的馳名商標(biāo)在許多國家受到國際公約和商標(biāo)立法的保護。我國法律對未注冊馳名商標(biāo)的保護經(jīng)歷了一個逐步完善的過程。在第三次修改《商標(biāo)法》的過程中，對未注冊馳名商標(biāo)的保護需要進行修改和完善。

未注冊的馳名商標(biāo)是未注冊但馳名的商標(biāo)。由于這類商標(biāo)沒有注冊，所以在包括中國在內(nèi)的許多實行注冊原則的國家，其保護都具有一定的特殊性。近年來，國家工商行政管理局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和人民法院先后認(rèn)定了一些未注冊的馳名商標(biāo)。例如，2004年國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定未注冊商標(biāo)“小綿羊”為馳名商標(biāo)，2006年人民法院認(rèn)定“酸奶”為未注冊馳名商標(biāo)。[2]事實上，1984年國家工商行政管理局受理美國杜邦公司的氟利昂商標(biāo)注冊申請時，雖然氟利昂在當(dāng)時已成為中國制冷劑的通用名稱，但仍以該商標(biāo)為國際馳名商標(biāo)為由受理了申請人的申請，這是保護未在中國使用的馳名商標(biāo)的早期案例。

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也涉及對未注冊馳名商標(biāo)的保護。在《商標(biāo)法》第三次修訂草案中，再次提出了對未注冊馳名商標(biāo)的保護。保護未注冊的馳名商標(biāo)是我們履行《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)等國際公約的義務(wù)。因此，未注冊馳名商標(biāo)的保護問題值得研究。本文在論述未注冊馳名商標(biāo)保護合法性的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國商標(biāo)立法和司法保護的現(xiàn)狀，研究了未注冊馳名商標(biāo)保護的立法完善。

一、未注冊馳名商標(biāo)法律保護的合法性

(一)商標(biāo)保護的理論綜述:商標(biāo)權(quán)客體的聲譽

至于商標(biāo)權(quán)的客體，一般認(rèn)為是商標(biāo)。最近有一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)所承載的名譽。根據(jù)這個觀點，一個商標(biāo)是否已經(jīng)注冊，并不是商標(biāo)保護的分水嶺。將商標(biāo)權(quán)的客體表示為商標(biāo)，容易導(dǎo)致商標(biāo)當(dāng)事人誤解為擁有該商標(biāo)即享有該商標(biāo)的全部權(quán)利，搶注者認(rèn)為自己可以排除他人正當(dāng)使用該商標(biāo)。將商標(biāo)權(quán)的客體定位在商標(biāo)所承載的名譽上，使得搶注即竊取他人名譽牟利的本質(zhì)得以明確，并鼓勵合法的商標(biāo)使用者和注冊人通過誠實經(jīng)營來建立、積累和維持良好的商譽。[3]

筆者贊同這一觀點，認(rèn)為它準(zhǔn)確把握了商標(biāo)保護的本質(zhì)。在實行注冊原則的國家，商標(biāo)注冊固然重要，但這只是完成商標(biāo)運營法律步驟的第一步，重要的是通過商標(biāo)使用樹立商標(biāo)聲譽。商標(biāo)的生命源于使用，商標(biāo)保護的本質(zhì)在于保護合法使用。只有通過商標(biāo)的使用，我們才能有效地在消費者中建立自己的聲譽?？梢哉J(rèn)為，商標(biāo)的使用與商標(biāo)的聲譽有著內(nèi)在的密切關(guān)系。馳名商標(biāo)之所以馳名，需要特殊保護，在于長期使用所產(chǎn)生的較高的聲譽和信譽度，是他人不能隨意占有的。目前，中國正在大力推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。就商標(biāo)戰(zhàn)略而言，核心內(nèi)容是打造馳名商標(biāo)戰(zhàn)略和名牌戰(zhàn)略。這種戰(zhàn)略形式的最高境界是大大提高企業(yè)商標(biāo)的美譽度，進而提高企業(yè)的核心競爭力。“馳名商標(biāo)也是一個符號，但這個符號背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽。注冊馳名商標(biāo)不因注冊而改變符號的本質(zhì)，與未注冊馳名商標(biāo)沒有本質(zhì)區(qū)別。社會付出巨大的立法成本不是為了保護純粹的符號，而是為了保護商業(yè)信譽?！?。[4]就未注冊馳名商標(biāo)而言，商標(biāo)權(quán)客體的商譽理論可以合理解釋法律保護的正當(dāng)性。未注冊的馳名商標(biāo)之所以出名，是因為它們通過使用產(chǎn)生了良好的商譽。這種商譽是在市場競爭中產(chǎn)生的，可以給未注冊的馳名商標(biāo)的所有人或被許可人帶來巨大的市場利益。未注冊的馳名商標(biāo)本質(zhì)上是其所有者商譽的物質(zhì)載體。保護未注冊的馳名商標(biāo)就是保護商譽。

(二)對未注冊馳名商標(biāo)的保護符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的立法意圖

雖然《商標(biāo)法》包含了商標(biāo)行政授權(quán)和管理的許多內(nèi)容，加強商標(biāo)管理也是我國商標(biāo)制度的一個重要目的，但與商標(biāo)管理相比，商標(biāo)專用權(quán)的保護仍然處于最重要的地位。就未注冊的馳名商標(biāo)而言，將其納入《商標(biāo)法》的保護范圍符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)的立法意圖。未注冊馳名商標(biāo)所有人取得的商標(biāo)專用權(quán)也是一種民事權(quán)利，而不僅僅是未注冊馳名商標(biāo)所有人在商標(biāo)糾紛特別是商標(biāo)侵權(quán)糾紛中的不侵權(quán)抗辯。這是由商標(biāo)保護的立法目的決定的。在商標(biāo)法中，禁止消費者混淆是一個基本考慮，商標(biāo)法隱含著促進公平競爭的激勵機制和內(nèi)部機制。《商標(biāo)法》通過賦予商標(biāo)所有人商標(biāo)專用權(quán)，可以鼓勵制造商提高商品和服務(wù)質(zhì)量，提高產(chǎn)品或服務(wù)的聲譽，增強商標(biāo)的聲譽，從而贏得更多的消費者，獲得競爭優(yōu)勢。為此，《商標(biāo)法》第三次修訂草案將商標(biāo)戰(zhàn)略寫入了立法規(guī)定。[5]商標(biāo)保護的本質(zhì)是商標(biāo)的信譽，而不是以注冊或未注冊作為保護與否的分水嶺。商標(biāo)本身只是識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，商標(biāo)的價值是以商標(biāo)的信譽為基礎(chǔ)的使用。這種聲譽也可以說是商標(biāo)所有人的無形財產(chǎn)——聲譽越高，商標(biāo)所有人獲得的無形財產(chǎn)利益越大。這種無形財產(chǎn)可以定義為一種私權(quán)。

一般來說，未注冊的馳名商標(biāo)需要使用才能獲得較高的市場聲譽。未注冊馳名商標(biāo)所有人通過長期使用未注冊商標(biāo)，逐步建立其產(chǎn)品或服務(wù)的信譽，承載了未注冊馳名商標(biāo)所有人的辛勤勞動和投入，隱含著未注冊馳名商標(biāo)更高的質(zhì)量?；谏鲜稣J(rèn)識，未注冊馳名商標(biāo)因其在實踐中的使用而獲得了較高的市場聲譽和知名度，符合商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)保護的原則。他人擅自注冊或者使用相同或者近似的商品或者服務(wù)，造成混淆，損害未注冊商標(biāo)所有人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法的規(guī)定。

過去，我國對未注冊的馳名商標(biāo)的保護沒有給予足夠的重視和規(guī)范，某種程度上是因為過于注重通過注冊獲得商標(biāo)權(quán)的制度，而忽視了雖未注冊但在使用中獲得較高市場聲譽的商標(biāo)的存在和保護。雖然《商標(biāo)法》和以前的《商標(biāo)法實施細(xì)則》逐步增加了他人公開搶注在先未注冊商標(biāo)，然后起訴在先使用人的案件數(shù)量，增加了有限的撤銷權(quán)，但未注冊馳名商標(biāo)的保護制度并未系統(tǒng)建立。糾正只有商標(biāo)注冊才能使民事權(quán)利受到法律保護的錯誤觀念，認(rèn)識到民事權(quán)利也可以利用客觀事實產(chǎn)生，這一點非常重要。這是因為商標(biāo)是否馳名并不取決于注冊，注冊只是獲得商標(biāo)專用權(quán)的通常法律形式和方式。商標(biāo)馳名本身是客觀事實，即使是注冊商標(biāo)，也要通過使用事實使其馳名。否則，通過廣告等形式贏得名聲，也堅持不了多久。通過確立未注冊馳名商標(biāo)的私有財產(chǎn)，可以從根本上證明未注冊馳名商標(biāo)保護的合法性。[6]

(3)對未注冊馳名商標(biāo)的保護符合鼓勵制造商提高商品質(zhì)量、降低消費者搜索成本從而增強公共利益的理念

從商標(biāo)法的經(jīng)濟基礎(chǔ)來看，商標(biāo)與消費者之間有著密切的關(guān)系。降低消費者的搜索成本，保護消費者免受產(chǎn)品來源欺詐是商標(biāo)的重要經(jīng)濟功能之一。此外，商標(biāo)法中對商標(biāo)的保護還具有質(zhì)量保證的功能。這個功能并不是說商標(biāo)保護可以直接促進產(chǎn)品質(zhì)量的提高，而是說相同商標(biāo)的商品質(zhì)量是相同的。商標(biāo)所有者可以用自己的商標(biāo)展示自己的高產(chǎn)品質(zhì)量，從而贏得消費者的青睞，提高產(chǎn)品的市場份額和競爭力。這是一般意義上的商標(biāo)保護所承載的產(chǎn)品質(zhì)量保證功能，是降低消費者搜索成本的經(jīng)濟屬性。由于提高商品質(zhì)量可以擴大和占領(lǐng)消費市場，從商標(biāo)法激勵理論的角度來看，商標(biāo)權(quán)的保護為制造商不斷提高商品質(zhì)量、降低消費者搜索成本、進一步增強公共利益提供了合法依據(jù)。[7]在商標(biāo)法的心理學(xué)概念中，消費者有購買品牌的心理。品牌識別購物的本質(zhì)是對商標(biāo)負(fù)載商品的質(zhì)量和信譽的識別。這種認(rèn)同通過很多消費者行為體現(xiàn)出來。從商標(biāo)法中商標(biāo)保護的基本概念來看，要求在商品流通中使用商標(biāo)，使其在使用中被消費者知曉，產(chǎn)生好感，逐漸形成消費者的“品牌情結(jié)”，從而形成偏好。這與商標(biāo)是否注冊并不一定相關(guān)，而是與商標(biāo)是否使用、使用的時間和范圍，尤其是商標(biāo)所承載的商品質(zhì)量和廠商的整體商譽密切相關(guān)。如果商標(biāo)達到馳名程度，成為未注冊的馳名商標(biāo)，如果不賦予其受法律保護的地位，就意味著其他廠商可以不受限制地使用其創(chuàng)造的商譽和消費者聲譽，必然會挫傷未注冊的馳名商標(biāo)所有人提高商品質(zhì)量的積極性，不利于增強整體消費者福利和公共利益。相反，給予未注冊的知名商標(biāo)所有人相應(yīng)的法律權(quán)利，使他們能夠在提高商品質(zhì)量的基礎(chǔ)上獲得商標(biāo)信譽和產(chǎn)品信譽，能夠激勵他們積極使用商標(biāo)，同時不斷提高商品質(zhì)量，提高其負(fù)載的產(chǎn)品信譽和商標(biāo)信譽，進而贏得消費者的青睞。因此，可以認(rèn)為對未注冊馳名商標(biāo)的保護符合鼓勵廠商提高商品質(zhì)量、降低消費者搜索成本從而增強公共利益的理念。

(4)誠實信用原則是保護未注冊馳名商標(biāo)、制止不正當(dāng)競爭的理由

在實踐中，侵害未注冊馳名商標(biāo)權(quán)的行為是一種違反公平和誠實信用原則的體現(xiàn)。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的價