近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單。為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。

而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識。給刑事司法人員準確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認識。

一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊?。不能認定為犯罪。

構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯 罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我 國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中。如何確認和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況。最高人民法院和最高人民檢察院 于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑 事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的。應(yīng)當(dāng)認定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂 改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的;(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人 授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的;(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認為。有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊 商標(biāo)商品的?；蛘吒鶕?jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知?！薄肚址钢R產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認定 “明知”與否的標(biāo)準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標(biāo)準。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 主觀故意中的“明知”。并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準。沒有完全解決實踐中認定行為人 主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關(guān)作出進一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行 為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品。自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定 牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時。又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝。如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)。所以其主觀方面就是直接故意。然而。由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用 權(quán)許可給他人使用。商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中。只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方 而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則。受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)， 沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒 有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時。就應(yīng)認定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標(biāo)法及實施細則僅規(guī)定了商標(biāo)的注 冊人許可他人使用其商標(biāo)時。負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關(guān)存查。報送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時。第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、 法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如 果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來。輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下。只能推 定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意。 而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。 是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬?nèi)容不僅包括對行為的認識因素和意志因素。還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工 的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有 馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外。受托人被委托人欺騙?；蛘呤芡腥藳]有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認定

(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別。假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。

在日常生活中。“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品。比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水。在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的。都 可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題。但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發(fā)生錯 誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品。即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標(biāo)法第19 至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)。以核準注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名 稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的。應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實 施細則第48條第3款規(guī)定?！吧虡?biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決 定于1988年l1月1日起，實行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的 《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊。都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品 分類進行申請。比如。根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠 水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類。兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注 冊商標(biāo)罪的規(guī)定。完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此。 判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準。而不能以日常生活經(jīng)驗為標(biāo)準。

(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解

判斷兩個近似的商標(biāo)是否相同。沒有一個客觀標(biāo)準，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物。對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義 存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)。則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的 圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣;假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說。認為“相同” 除了指兩個商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商 標(biāo)完全相同?；蛘吲c被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”?；旧喜捎昧藦V義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那? 形。筆者認為并非指兩個商標(biāo)在客觀存在上的完全相同。應(yīng)該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體。即便是商標(biāo)注冊人自己在同 一臺機器上作出的兩個注冊商標(biāo)。要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進 行比較。他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的 目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇;另一方面在于維護商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽;刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的。在于懲治嚴重侵 犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以 消費者的通常識別能力為準：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認定為與注冊商標(biāo)“基本相同”

三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認定為“商標(biāo)標(biāo)識”

《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識。所謂商標(biāo)標(biāo)識是指“使用文字、圖形或其組 合而成的有顯著特征的識別標(biāo)記。它既是商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)記。也是商品質(zhì)量和信譽的標(biāo)志，是一種無形財產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標(biāo)侵權(quán) 時。印刷標(biāo)有他人注冊商標(biāo)的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”中的“商標(biāo)標(biāo)識”?非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識是否要以“在同一種商 品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”為前提。實踐中認識也不一致。

由于商品的外包裝。一般只能用于特定的商品，雖然很多商品的外包裝上都印有商 標(biāo)。但在非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中能否將“商標(biāo)標(biāo)識”的內(nèi)涵擴大到特定商品的印有商標(biāo)的外包裝。需要用商標(biāo)侵權(quán)的理論來判斷。首先。刑法分則涉及到 “非法”的罪名。一般都是指違反了其他特別法律、法規(guī)的行為，比如非法持有槍支罪。是指違反《槍支管理條例》的持槍行為。作為商標(biāo)犯罪三個條文之一的非法 制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中的“非法”。首先應(yīng)當(dāng)是違反商標(biāo)法及商標(biāo)管理法規(guī)的行為。如果行為沒有違反商標(biāo)法和商標(biāo)管理法規(guī)。也就不可能構(gòu)成商標(biāo)犯罪。而 只有侵犯或者有可能侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。才是商標(biāo)違法行為。之所以非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中沒有將“同一種商品”作為構(gòu)成要件。是因為從嚴格意義 上說“商標(biāo)標(biāo)識”是指僅印有注冊商標(biāo)文字和圖形的，用以區(qū)分此商標(biāo)商品與彼商標(biāo)商品的?？梢员徽迟N在任何商品上的?？梢耘c商品相分離而獨立存在的“標(biāo)識” 正因為“商標(biāo)標(biāo)識”的可獨立存在性及與商品本身的可分離性。決定了“商標(biāo)標(biāo)識”有可能被粘貼在任何商品上。就有可能侵犯特定商品中的注冊商標(biāo)專用權(quán)如果將 印有他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識用于特定商品的外包裝。也認定為刑法上的“商標(biāo)標(biāo)識”，那么就會造成商品本身的生產(chǎn)者未侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。而商品外包裝的印刷者 卻構(gòu)成犯罪的悖論。比如福州發(fā)生的一起商標(biāo)案件中。一家美國公司控告國內(nèi)一家膠水廠及印刷廠生產(chǎn)的膠水侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。公安機關(guān)以假冒注冊商標(biāo)罪對 膠水廠立案偵查。以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪對膠水外包裝的印刷廠立案偵查。后查明，美國公司的商標(biāo)僅在商品分類第一類中的“工業(yè)用粘合劑”中注冊。而國內(nèi) 膠水廠生產(chǎn)的膠水屬于商品分類第16類的“文具用或者家用粘合劑”。公安機關(guān)以美國公司的“工業(yè)用粘合劑”與膠水廠的“文具用或家用粘合劑”不是同類更不 是同一種商品。美國公司在16類商品中不享有商標(biāo)專用權(quán)為由，認定膠水廠在16類商品中使用與美國的注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。不侵犯美國公司的注冊商標(biāo) 專用權(quán)。對膠水廠作撤案處理。而公安機關(guān)卻以刑法215條沒有要求是“同一種商品”為由。認定為膠水廠印制外包裝的印刷廠侵犯美國公司注冊商標(biāo)專用權(quán)。并 將案件移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)也以同樣理由對印刷廠提起公訴在案件審理過程中。公訴人、法官均對為什么依照刑法定罪的結(jié)果會出現(xiàn)這樣的“悖論”百 思不得其解：膠水廠生產(chǎn)的包裝好的膠水不侵權(quán)?？梢岳^續(xù)生產(chǎn)。而為其印刷外包裝的印刷廠卻構(gòu)成犯罪。一個包含外包裝在內(nèi)的商品作為一個整體。沒有侵犯商標(biāo) 權(quán);而將其外包裝獨立出來之后卻夠成侵權(quán)?

筆者認為。之所以會產(chǎn)生上述處理結(jié)果的矛盾，并不是刑法法條發(fā)生了矛盾。而是錯誤地將用于特定商 品的外包裝認定為“商標(biāo)標(biāo)識”了因為。一件完整的商品。必然包含有商品本身及其外包裝物。當(dāng)外包裝物只能被用于特定商品的情況下。它就成了該商品的附屬 品。離開商品本身。外包裝物就不會有其他用處。不能成為一個獨立的，可出售的商品。比如，印刷有“海爾”商標(biāo)的鞋盒，它只能出售給鞋廠用于鞋子的包裝。在 市場上鞋盒是無法單獨出售。沒有任何廠家會將電器裝在鞋合中出售。因此。鞋盒的外包裝雖然印刷了海爾商標(biāo)。但不可能侵犯海爾公司在電器類商品的注冊商標(biāo)專 用權(quán)，也就不會構(gòu)成商標(biāo)犯罪。因此，在法律沒有將“同一商品”作為非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的構(gòu)成要件的情況下。商標(biāo)標(biāo)識只能作嚴格的理解。而不能擴大理解為印刷有商標(biāo)的商品外包裝。