(原標(biāo)題:微信商標(biāo)案顯示注冊(cè)優(yōu)先原則需要修補(bǔ))

我國(guó)商標(biāo)法實(shí)行注冊(cè)優(yōu)先原則，誰(shuí)先申請(qǐng)，商標(biāo)局就批準(zhǔn)。如果你公司有新項(xiàng)目，律師查詢確定了一個(gè)還沒(méi)有的商標(biāo)，但是注冊(cè)后發(fā)現(xiàn)有人先申請(qǐng)了，只是因?yàn)樯虡?biāo)局的系統(tǒng)里有一個(gè)“空窗口”，不能及時(shí)找到。你該怎么辦？尤其是當(dāng)你的生意非常成功卻面臨這樣的商標(biāo)尷尬時(shí)，商標(biāo)制度是堅(jiān)持注冊(cè)優(yōu)先的法律原則還是回歸商標(biāo)制度的本源，即識(shí)別商品和服務(wù)的來(lái)源？這是評(píng)委撓頭的難題。

最近二審宣判的微信商標(biāo)案，就是這樣一個(gè)典型案例，陷入了法律條文與立法不力的黑洞。

一家山東企業(yè)首先申請(qǐng)了微信商標(biāo)。當(dāng)時(shí)微信不上線，談不上搶注；熱賣的“微信”上線前，騰訊搜索了商標(biāo)局的數(shù)據(jù)庫(kù)系統(tǒng)，但商標(biāo)申請(qǐng)并未獲批公布，所以找不到。然而微信推出后的巨大成功，卻糾纏了這兩家不知名的企業(yè)。一審法院以“有其他不良影響”為由駁回了山東某企業(yè)的微信商標(biāo)申請(qǐng)。一段時(shí)間以來(lái)，我國(guó)整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界進(jìn)行了大量的討論和激烈的對(duì)抗，很多人以不利影響為由對(duì)一審判決提出質(zhì)疑。

這個(gè)案例歸根結(jié)底在于:你是無(wú)條件堅(jiān)持注冊(cè)優(yōu)先原則，還是在特定條件下允許靈活性？問(wèn)題的根源在于商標(biāo)注冊(cè)優(yōu)先原則的立法過(guò)于粗心，沒(méi)有考慮到注冊(cè)晚了但由于空窗口期使用極其成功時(shí)該怎么辦。在這種情況下，如果我們繼續(xù)機(jī)械地堅(jiān)持注冊(cè)優(yōu)先，就會(huì)鼓勵(lì)和刺激商標(biāo)搶注和過(guò)度注冊(cè)。iPad商標(biāo)案等大公司6000萬(wàn)美元的和解金額，無(wú)疑是刺激商標(biāo)搶注和過(guò)度注冊(cè)的重要因素。大公司的錢其實(shí)是社會(huì)的成本。如果大公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，我們的法律是否要求他們承擔(dān)如此巨大的成本？因此，在堅(jiān)持注冊(cè)優(yōu)先的基本原則的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮在當(dāng)事人進(jìn)行合理的查詢和回避后，是否以(創(chuàng)造商譽(yù))作為確定商標(biāo)所有權(quán)的依據(jù)。

微信商標(biāo)案二審結(jié)果公布后，有教授認(rèn)為二審法院駁回上訴人的商標(biāo)注冊(cè)請(qǐng)求，理由是微信的字面意思是微小簡(jiǎn)短的電子信息，缺乏意義。那么，騰訊的微信商標(biāo)也不會(huì)毀了。事實(shí)上，恰恰相反，本案二審的聰明之處在于，商標(biāo)的意義可以通過(guò)使用來(lái)改變。也就是說(shuō)，商譽(yù)是利用商標(biāo)創(chuàng)造的，文字不顯著的商標(biāo)可以因其顯著性而被注冊(cè)。這個(gè)想法并不是一個(gè)創(chuàng)舉。之前也有類似小綿羊等商標(biāo)的案例。

所以本案現(xiàn)駁回上訴，維持原判，既解決了本案，又為下一環(huán)節(jié)做了思想準(zhǔn)備，又是騰訊微信申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)案。商標(biāo)局可以以微信的廣泛使用帶來(lái)的巨大商譽(yù)為由，批準(zhǔn)騰訊的微信商標(biāo)注冊(cè)。如果商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以不重大為由拒絕注冊(cè)，北京高院仍將根據(jù)該在先生效判決批準(zhǔn)騰訊微信的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

從漢語(yǔ)詞匯演變來(lái)看，微信、微信商務(wù)、微店、微博、微盤、微公益、魏云、微創(chuàng)新、微話題、微新聞等。都是隨著智能手機(jī)的普及和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用而出現(xiàn)的新詞。沒(méi)有企業(yè)及時(shí)的商標(biāo)注冊(cè)，這些詞大多變成了普通的中性詞，確實(shí)不適合商標(biāo)注冊(cè)。

微信在mainland China現(xiàn)在的意思是騰訊的移動(dòng)即時(shí)通訊產(chǎn)品名稱和這項(xiàng)服務(wù)，因?yàn)闆](méi)有其他類似的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品叫微信。如果不是因?yàn)楸景钢休^早的申請(qǐng)，如果今天仍然有人申請(qǐng)注冊(cè)，并且從未注冊(cè)過(guò)馳名商標(biāo)，法院仍然可以駁回申請(qǐng)。從許多法院的判決中，不僅反對(duì)者可以得出維護(hù)大公司利益的結(jié)論，而且你也可以得出結(jié)論，司法機(jī)關(guān)也在通過(guò)判決推動(dòng)商標(biāo)注冊(cè)回到商標(biāo)制度的原點(diǎn)，即注冊(cè)商標(biāo)是為了使用，即識(shí)別產(chǎn)品和服務(wù)的來(lái)源，而不是鼓勵(lì)人們因?yàn)樵谙茸?cè)而要求巨額賠償。在卡斯特爾案的再審中，最高法院基本上沒(méi)有改變事實(shí)和法律，而是將賠償金額從幾千萬(wàn)元減少到50萬(wàn)元，這也清楚地表明了遏制如此巨額賠償背后的商標(biāo)優(yōu)先購(gòu)買的沖動(dòng)。

目前，中國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量是世界上最高的，令人不堪重負(fù)。每一筆巨額賠償都會(huì)加劇投機(jī)者以搶注為目的的行為。還有就是因?yàn)榕嘛L(fēng)險(xiǎn)，大大小小的企業(yè)都會(huì)想盡辦法全面開(kāi)花各大類注冊(cè)商標(biāo)，生怕一個(gè)疏忽導(dǎo)致巨額賠償。這樣的惡性循環(huán)讓中國(guó)成為世界第一的商標(biāo)注冊(cè)國(guó)，但在興奮的背后，中國(guó)企業(yè)能在全球有價(jià)值品牌排行榜上占有多少席位？

微信商標(biāo)權(quán)二審雖然不高明，但仍然不是很大的判決，因?yàn)楸景溉匀恢挥邪讣饬x。破了案，卻沒(méi)能立規(guī)矩，沒(méi)有什么普遍意義。本案涉及的登記優(yōu)先權(quán)需要留有余地。根據(jù)我們的現(xiàn)狀，需要通過(guò)修改商標(biāo)法來(lái)完善。