在我國，越來越多的企業(yè)已經(jīng)意識到保護商業(yè)秘密的重要性，但隨著市場競爭的日益激烈，人才尤其是高級管理人才和技術(shù)人才的競爭通常決定著一個企業(yè)的生死存亡。企業(yè)的高層管理和技術(shù)人員往往是商業(yè)秘密的掌握者和使用者，這也是競爭對手不惜代價想要挖走的。部分企業(yè)員工受利益驅(qū)使，泄露機密。但目前我國企業(yè)保密意識薄弱，沒有相關(guān)法律保護。同時，由于商業(yè)秘密的復(fù)雜性和隱蔽性，發(fā)現(xiàn)、證明和確認侵犯商業(yè)秘密的行為非常困難，商業(yè)秘密的披露也是被禁止的，導(dǎo)致糾紛層出不窮。因此，為了防止商業(yè)秘密隨著企業(yè)人員的流動而泄露，企業(yè)必須建立一套合理的競業(yè)禁止機制。

張曾在一家軟件開發(fā)公司(簡稱A公司)擔(dān)任軟件開發(fā)部經(jīng)理。與張某公司a簽訂3年勞動合同，合同約定張某與該公司終止或解除勞動關(guān)系后一年內(nèi)不得在同行業(yè)公司或類似崗位工作。如張違約，應(yīng)賠償A公司違約金5萬元。此外，他還應(yīng)視其違約行為造成的經(jīng)濟損失向公司支付相應(yīng)的賠償。同時，合同還約定，作為對張某競業(yè)限制義務(wù)的經(jīng)濟補償，甲公司應(yīng)在合同終止或解除時一次性支付張某賠償金2萬元。合同解除后，A公司向張某支付了賠償金，張某也同意遵守合同。后張某到B公司設(shè)計程序違反約定，被A公司訴至勞動爭議仲裁委員會。經(jīng)調(diào)解，雙方達成如下協(xié)議： (一)被告張向A公司公開賠禮道歉；(2)立即從B公司辭職，并承諾繼續(xù)遵守原“競業(yè)限制”協(xié)議；(3)賠償A公司3萬元罰款。

這是一個企業(yè)利用競業(yè)禁止條款保護自己商業(yè)秘密的典型案例。張作為A公司的高級技術(shù)人員，掌握了公司的許多技術(shù)和信息秘密。這些商業(yè)秘密是A公司花費大量人力、物力、財力后獲得的。張離職后去了與A公司有競爭關(guān)系的B公司，很容易利用A公司的商業(yè)秘密在B公司繼續(xù)發(fā)展，導(dǎo)致A公司在競爭中失去優(yōu)勢。A公司充分考慮到這一點，與張簽訂了“競業(yè)限制”保密條款，用法律手段3354競業(yè)限制保護自己的合法權(quán)益。商業(yè)秘密保護和競業(yè)禁止的法律依據(jù)是什么？現(xiàn)有法規(guī)存在哪些問題？這些問題都值得我們研究。

(一)競業(yè)禁止的含義

競業(yè)禁止又稱競業(yè)限制和回避，是指企事業(yè)單位職工在任職期間和離職后一定時期內(nèi)不得從事與本企業(yè)有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)的一項法律制度。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。

法定競業(yè)禁止是基于法律的直接規(guī)定，是一種強制性的競業(yè)禁止，當(dāng)事人不得協(xié)商豁免。(對于法定的競業(yè)禁止，在滿足一定的法定免責(zé)條件時，也可以免除義務(wù)人的部分義務(wù)。例如，根據(jù)我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》中的例外規(guī)定，上述人員的一些法定競業(yè)限制義務(wù)，在符合股東大會同意或者全體合伙人同意等條件后，可以免除。如我國《公司法》第61條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得為自己或者為他人經(jīng)營與公司同類的業(yè)務(wù)或者從事?lián)p害公司利益的活動。上述業(yè)務(wù)或活動的收入歸公司所有。除非公司章程有規(guī)定或股東大會有意外情況，董事、經(jīng)理不得與公司訂立合同或進行交易?！傲硗?，我國的《合伙企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》也有相關(guān)規(guī)定。我國法定的競業(yè)禁止多見于一些商法，主要針對公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理、合伙人等高級管理人員。立法理由是，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員，以及合伙企業(yè)的合伙人，是公司、企業(yè)的管理者，熟悉公司的運作，掌握大量公司、企業(yè)的商業(yè)秘密和核心競爭力，可以輕易利用上述資源換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業(yè)的合法利益。如果一方面讓他們?yōu)楣具\作，另一方面又為自己或他人從事類似的事務(wù)，不排除他們是利己的。

約定的競業(yè)禁止是當(dāng)事人基于合同的約定而產(chǎn)生的。我國目前對約定競業(yè)禁止沒有明確的法律規(guī)定，只是散見于一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中。勞動部(1996)355號《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》號文件規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定，掌握商業(yè)信息和秘密的員工在勞動合同終止后的一定期限(不超過三年)內(nèi)，不得直接或者間接受聘于生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者從事同類業(yè)務(wù)并存在競爭關(guān)系的其他用人單位，不得泄露原單位的商業(yè)秘密。雇主應(yīng)向受此類就業(yè)限制的雇員支付一定的合理補償?！?997年7月國家科委發(fā)布的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司發(fā)布的《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》、深圳經(jīng)濟特區(qū)發(fā)布的《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》、珠海發(fā)布的《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》等地方性法規(guī)也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制。從上述法律法規(guī)可以看出，員工離職后并沒有強制性的競業(yè)禁止，但為了防止員工隨意跳槽，泄露商業(yè)秘密，對自身利益造成損害，公司與員工簽訂競業(yè)禁止合同，約定競業(yè)禁止義務(wù)。

(2)競業(yè)禁止的法律考察。

1.國外關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定。

德國。《德國商法》第74條規(guī)定：用人單位與勞動者的競業(yè)限制協(xié)議，由雙方約定，必須采用書面形式。在競業(yè)限制期間，用人單位應(yīng)當(dāng)至少支付勞動者上一年度收入的二分之一作為補償，否則競業(yè)限制條款不生效。

(2)日本。雖然日本在這個問題上沒有明確的法律規(guī)定，但在判例中明確指出競業(yè)禁止條款是否有效，是否與協(xié)議內(nèi)容合理保密。

切相關(guān)。如發(fā)現(xiàn)員工因此遭受的損失大于用人單位應(yīng)予保護的利益時，該條款可能被認定違反公序良俗而無效。

(3)美國。關(guān)于競業(yè)禁止條款，美國各州的規(guī)定并不一致，加利福尼亞、佛羅里達、蒙大拿等州認為這是一種限制競爭的行為，有違國家所維護并提倡的自由公平競爭環(huán)境，因此根本否認此種條款的效力。而承認這種條款的州，也有一定的限制條件且并不統(tǒng)一。

2.我國關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定。

競業(yè)限制的主要目的是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密不會隨著職員的流動流向競爭性的企業(yè)，保持企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢地位。我國競業(yè)限制的規(guī)定散見于法律法規(guī)與部門規(guī)章中。

《公司法》第1條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或活動的，所得收入應(yīng)歸公司所有。國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司，股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負責(zé)人。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員未經(jīng)投資人同意不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。

以上法律只是從原則上對競業(yè)限制的問題作出了規(guī)定，勞動部和國家科委等部門有關(guān)文件中則對競業(yè)限制的問題作出了比較詳細的規(guī)定。

勞動部在《關(guān)于企業(yè)員工流動若干問題的通知》中規(guī)定，用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該員工」定數(shù)額的經(jīng)濟補償。

國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》第5條規(guī)定，承擔(dān)項目（專題）的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。

國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可與行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員約定競業(yè)限制。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費。負有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業(yè)限制條款，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。競業(yè)限制期限不得超過3年。

在地方關(guān)于保護商業(yè)秘密的立法上，深圳經(jīng)濟特區(qū)和珠海市走在了時代的前列，先后出臺了《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》，規(guī)定了競業(yè)限制問題。

從上述法律、法規(guī)及有關(guān)文件的規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密和競業(yè)限制的規(guī)定存在以下問題：

一是我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定只散見于法律、法規(guī)、行政規(guī)章、地方性立法，因此具有不系統(tǒng)、不全面、缺乏權(quán)威性的特點。在保護商業(yè)秘密中，競業(yè)限制是一個有效的保護方式。但是我國的競業(yè)限制的條款與商業(yè)秘密保護條款一樣零零散散，沒有形成一個完整的體系，并且不宜操作。《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》的競業(yè)限制條款主要針對的是企業(yè)高級管理人員，對于企業(yè)員工，特別是科技人員的競業(yè)限制沒有作出規(guī)定。《關(guān)于企業(yè)員工流動若干問題的通知》、《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》、《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》是部門的一般規(guī)定，不具有權(quán)威性。深圳經(jīng)濟特區(qū)和珠海市出臺的《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》是地方性立法不具有全面性。

二是我國關(guān)于商業(yè)秘密的保護并不是法定的企業(yè)員工的義務(wù)，必須由企業(yè)與員工約定。企業(yè)規(guī)定員工在職期間負有保密義務(wù)，同時基于權(quán)利義務(wù)對等的原則，企業(yè)應(yīng)向員工支付一定數(shù)量的保密費，但是關(guān)于保密費的支付標(biāo)準(zhǔn)卻沒有一個比較明確的規(guī)定。更突出的問題是，企業(yè)規(guī)定員工離職后的競業(yè)限制，實際上是限制了員工的擇業(yè)自由。掌握企業(yè)商業(yè)秘密的人一般都是高級管理人員和科技人員，這些人專業(yè)性強、就業(yè)范圍窄，如果不允許他們到相同或類似的行業(yè)工作，這些人很可能只有失業(yè)。比如一名計算機公司的高級編程人員，在離職后，不繼續(xù)從事計算機編程，他又能找到什么工作呢？企業(yè)的商業(yè)秘密需要得到保護，維護企業(yè)的合法權(quán)益，那么員工的工作和生存的權(quán)利同樣也要得到保護。相關(guān)法規(guī)都原則性地規(guī)定了企業(yè)需要支付給員工一定的費用來作為對員工競業(yè)限制的補償，但是這些規(guī)定過于原則，既不利于保護企業(yè)的商業(yè)利益，也不利于保護員工的合法權(quán)益。企業(yè)支付的費用過高，企業(yè)無法承受，企業(yè)支付的費用過低，員工離職后的生活就無法得到保障。因此尋求一個企業(yè)和員工利益的平衡點，確定一個合理的補償標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的。