反向工程與商業(yè)秘密保密的關(guān)系一直是爭議的焦點。我認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是逆向工程能否否定商業(yè)秘密的保密性。第二，通過逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。前者是前提，后者是結(jié)果。

有人認(rèn)為，如果可以通過逆向工程獲得技術(shù)信息，就不構(gòu)成商業(yè)秘密。對于這一點，學(xué)術(shù)界頗有爭議。筆者認(rèn)為，如果信息不能通過逆向工程獲得，其保密性和新穎性是顯而易見的，當(dāng)然會成為商業(yè)秘密。但反過來說，如果可以通過逆向工程獲取信息，那么它的保密性會被破壞嗎？不能一概而論，要具體問題具體分析。在我看來，關(guān)鍵還是要看逆向工程3354的“量”，分析在目前行業(yè)的技術(shù)水平和經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，逆向工程的技術(shù)難度、花費的時間、資金等因素。如果逆向工程盡了一切努力，而行為人在獲得信息后并未公開，那么這些信息顯然是“難以獲得的”，逆向工程實際上并未破壞其保密性；但如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其逆向工程“毫不費力”，那么產(chǎn)品中的信息對于同行來說就是“容易獲取”的，這就意味著權(quán)利人的信息明顯失去了保密的前提和基礎(chǔ)。究其原因，商業(yè)秘密本身的屬性就是“因為不被人熟知，所以不能被他人通過正當(dāng)方法輕易知曉”。因此，在實踐中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對自己的技術(shù)信息采取不同的保護(hù)措施。如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其技術(shù)信息很容易被他人通過逆向工程獲取，就應(yīng)該通過申請專利的方式進(jìn)行保護(hù)，而不是拘泥于商業(yè)秘密的形式。

由此可見，在實際訴訟過程中，商業(yè)秘密并不一定因為其逆向工程而喪失其商業(yè)秘密屬性，也不意味著被告可以免除侵權(quán)責(zé)任。關(guān)鍵在于被告是否進(jìn)行了合法的逆向工程以獲取涉案信息。即使可以通過反向工程獲得商業(yè)秘密，但侵權(quán)人實際上并沒有通過反向工程獲得他人的商業(yè)秘密，而是通過跳槽提供的，或者其關(guān)于“反向工程”的證據(jù)不足，那么被告也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。案發(fā)后，被告以可以通過逆向工程獲取涉案信息為由主張免除責(zé)任，顯然不成立。因為法律禁止或制裁的是這種違背商業(yè)道德和合理行為的普遍接受標(biāo)準(zhǔn)，竊取他人無形資產(chǎn)的不當(dāng)行為。

關(guān)于第二個問題，筆者認(rèn)為需要具體情況具體分析。通過逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密受到保護(hù)，主要應(yīng)從以下幾點來確定：如果商業(yè)秘密的逆向工程難度較大，且在信息獲得后采取了安全措施，那么逆向工程的主體仍可以將其作為自己的商業(yè)秘密。原因是商業(yè)秘密并沒有絕對排除類似專利的技術(shù)或信息。它們的隱秘性和新穎性是相對的，它們允許逆向工程和獨立開發(fā)。因此，技術(shù)秘密的權(quán)利主體有時并不唯一。不同的運營商可以通過自主開發(fā)、合法的逆向工程等正當(dāng)手段獲取相同的信息。只要這些獲取了信息的經(jīng)營者相對于同行或市場環(huán)境是少數(shù)，對他們采取不擴(kuò)散的態(tài)度，那么他們也是“不為大眾所知”的。如果這些信息符合商業(yè)秘密的其他屬性，仍然可以構(gòu)成實施逆向工程者的商業(yè)秘密。原物主無權(quán)干涉，其他第三方也無法非法侵犯。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》認(rèn)為“商業(yè)秘密賦予經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢不需要排他性”，充分說明了這一點。中國司法實踐

總之，商業(yè)秘密所有人所銷售的產(chǎn)品中所包含的商業(yè)秘密信息一旦通過合法的逆向工程分析被競爭對手所知曉，其保密性相對于競爭對手而言就喪失了，但不一定對所有競爭對手都是如此。換句話說，如果實施逆向工程的操作者對合法獲得的信息保持合理的保密，那么該信息就可以構(gòu)成“新秘密”，因為如前所述，保密是相對的，而不是絕對的。因此，筆者認(rèn)為通過逆向工程來否定商業(yè)秘密的秘密性不一定成立，但通過逆向工程來證明自己合法的技術(shù)來源是一種可取的方式。